L’art. 33 L. 104/1992 stabilisce alcuni importanti diritti per i lavoratori dipendenti, sia del settore pubblico che di quello privato, i quali assistano familiari, parenti o affini diversamente abili.
In particolare la predetta norma stabilisce che “La lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al prolungamento fino a 3 anni del congedo parentale di cui all’articolo 33 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino (comma 2). Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto puo’ essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro. Il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un’unione civile di cui all’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti (comma 3) … Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede (comma 5) … I lavoratori che usufruiscono dei permessi di cui ai commi 2 e 3 del presente articolo hanno diritto di priorità nell’accesso al lavoro agile ai sensi dell’articolo 18, comma 3-bis, della legge 22 maggio 2017, n. 81 o ad altre forme di lavoro flessibile. Restano ferme le eventuali previsioni più favorevoli previste dalla contrattazione collettiva nel settore pubblico e privato (comma 6-bis). Le disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5 si applicano anche agli affidatari di persone handicappate in situazione di gravità (comma 7)“.
Il T.A.R. di Catania, con una recente pronuncia (Sentenza n. 614/2024 di seguito allegata), in una fattispecie concernente un dipendente del settore pubblico, si è espresso in merito all’attuazione del quinto comma del citato art. 33, prescrivente (come già riportato supra) il diritto in favore del prestatore di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito, nonché il divieto al trasferimento unilaterale del medesimo.
In dettaglio il Tribunale Amministrativo Etneo ha statuito che <<il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 33,comma 5, della l. n. 104 del 1992 che, come noto, è costantemente interpretato nel senso che il beneficio dell’assegnazione della sede più vicina all’assistito coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione, in considerazione del fatto che il trasferimento (o l’assegnazione) è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito; difatti, l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento nel senso, cioè, che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado; in tale contesto, l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento (o dell’assegnazione) con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurate delle esigenze funzionali, le quali devono risultare da una congrua motivazione; di modo che, per negare il trasferimento (o l’assegnazione), le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente, così come testualmente previsto dall’art. 981, comma 1, lett. b), del codice dell’ordinamento militare (in termini Consiglio di Stato, II, 27 dicembre 2023, n. 11248 con richiamo a sentenze della medesima sezione n. 4003 del 20 aprile 2023 e n. 714 del2 febbraio 2022) … Non vi è stata, in particolare, un’adeguata e specifica oggettiva dimostrazione della prevalenza degli interessi pubblici rispetto a quelli privati del militare e del disabile da questi assistito>> (T.A.R. per la Sicilia – Catania, Sent. n. 614/2024).
Il trasferimento unilaterale ad una nuova sede di lavoro del prestatore che assista un soggetto diversamente abile va, dunque, adeguatamente motivato, non potendo l’Amministrazione Pubblica datrice celarsi dietro a generiche esigenze di servizio non direttamente connesse alla realtà fattuale.
Lo studio è a disposizione per ricorrere in giudizio in ipotesi di violazione dei diritti previsti dall’art. 33 L. 104/1992 ante riportato.
